COLUSION
Colusión es “convenio o contrato hecho entre dos o más
personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a
alguien”.
Se trata aquí de un sinónimo del término concertación y
consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que
la ley no permita. Esta concertación es en principio licita, pues esa es
precisamente a función del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a
acuerdos con los privados contratantes. Pero al hacerlo debe defender los
intereses de la administración pública. Por eso para ser indebida y penalmente
relevante, esta “colusión” debe contener el elemento de fraude.
I.- ANTECEDENTES
El delito que aquí etiquetamos como de
colusión y que en otras legislaciones recibe las denominaciones de
“negociaciones incompatibles”, “fraude a la administración pública”,
“celebración indebida de contratos” o “fraude contra el Estado”, tiene su antecedente
más reciente en el artículo 344 del Código Penal derogado de 1924.
El original artículo 384º del Código
Penal de 1991 fue modificado en su contenido por la Ley Nº 29703 del 10
junio de 2011, la misma que luego de una
fuerte presión pública fue derogada en parte. Ahora el delito de colusión ha
sido finalmente modificado por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011. Desde
la modificación, podemos hablar de colusión simple y colusión agravada.
II.-
TIPO PENAL
El contenido del tipo penal según el artículo 384° del código Penales el
siguiente:
“El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con
los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.
Luego de la modificación podemos agregar
que desde el plano político-criminal, el legislador ha dividido las conductas
de colusión.
Si la concertación es descubierta antes
que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la
concertación es descubierta, luego que se causa perjuicio patrimonial efectivo
al estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será agravada.
También hay que tener en cuenta que la
colusión simple tiene como verbo rector al término "concertar", en
cambio, la colusión agravada tiene como verbo rector al término
"defraudare". Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para
analizar dogmáticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley
Nº 29758.
III.-
TIPICIDAD OBJETIVIDAD:
En cuanto a la tipicidad objetiva del delito
de colusión, según lo dispuesto por el artículo 384° del Código Penal Peruano,
puede afirmarse que son tres los elementos conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (el cual a
consideración de un sector de la doctrina debe además ser clandestino) entre
dos o más personas para lograr un fin ilícito, la defraudación a un tercero, en este caso al Estado; y finalmente la
ejecución a través de las diversas
formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial.
Un elemento que se encuentra de modo
explícito en la norma penal es el referido al “acuerdo colusorio”, que
constituye además el elemento básico y esencial para la verificación de este
tipo penal, pues de nada serviría la comprobación de la defraudación al Estado,
si es que antes no se ha verificado que esta defraudación es consecuencia de la
existencia de un acuerdo colusorio ilegal.
Para poder considerar defraudatoria la actuación
de un funcionario público en la celebración o ejecución de un contrato con un
particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de
condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría
haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación, estas
condiciones podrían ser por ejemplo: elevar
el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para la adjudicación de la buena
pro.
3.1.-
Colusión Simple. Se realiza esta conducta cuando el agente
(sujeto activo) siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o
servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapade
las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con
los interesados para defraudar al Estado.
El tipo penal mismo dice que ese
"fraude" debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en
la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la
administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el
perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la
tentativa, pues antes de la "concertación" no habría aparentemente
nada; que el delito se consuma con la simple "colusión" o sea con el
acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un
efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención
de ventaja del funcionario.
3.2.-
Colusión Agravada. El hecho punible que se configura cuando el
agente siempre en su condición y razón del cargo de funcionario o servidor
público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación con
los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causare
perjuicio efectivo al patrimonio estatal
“El término “perjudicare” debe
entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial al Estado, perjuicio
real que supera a una presunción de potencialidad – como en el caso del término
“defraudar” en el tipo de colusión simple-. Para fines de tipicidad no es
relevante que el agente haya tenido no un provecho patrimonial, este provecho
será tomado en cuenta para la individualización de la pena”.
Otro de los elementos típicos del delito de
colusión desleal, conforme se desprende de la norma penal es la defraudación,
término que tiene muy diversas y singulares interpretaciones, por lo que en
principio conviene determinar cuál es el verdadero significado de la expresión
defraudar.
Un primer significado que tiene el término
“defraudar” es el que le atribuye la Real Academia Española la que lo define
como “el privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las
obligaciones propias, de lo que le toca de derecho”46, así también
puede entenderse como el “frustrar, desvanecer la confianza o la esperanza que
se ponía en alguien o en algo”.
a) DEFRAUDAR
de la colusión simple
Defraudar, estafar o timar al Estado
significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la
violación del principio de confianza depositado, con el consiguiente engaño al
interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo
roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales
del Estado.
El agente en su accionar colusorio busca
ocasionar un perjuicio real o potencial al patrimonio del Estado u organismo
estatal que ha negociado con los terceros interesados. La conducta del agente
de infringir sus deberes funcionales está dirigida a defraudar patrimonialmente
al Estado. Para configurarse el delito de colusión simple, no es necesario que
realmente con la conducta fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio
del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad
defraudar el patrimonio del Estado.
b) DEFRAUDAR
de la colusión agravada
Aun
cuando pareciera lo mismo “defraudar” y “defraudare” es totalmente
diferente.
El término “defraudare” viene a
constituir el verbo rector de la colusión agravada. Defraudare o timar al
Estado significa engaño al interés público y, como consecuencia de ello, un
efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El agente publico actúa
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses
patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para
efectos de tipicidad es irrelevante si finalmente el agente obtiene provecho
patrimonial. Este aspecto solo tendrá repercusión al momento de individualizar
la pena que le corresponde al agente público corrupto.
La colusión agravada se perfecciona
cuando el agente por medio de concertación con los terceros interesados
defrauda el patrimonio del Estado. En este hecho punible, se configura con la
propia defraudación que se produce al patrimonio del Estado, luego de la
concertación. En cambio, como ya hemos indicado la colusión simple se configura
con la simple concertación con los interesados con la finalidad de perjudicar
el patrimonio público. En la agravada, se exige efectivo perjuicio al
patrimonio de Estado, en tanto que en la colusión simple, solo se exige la sola
concertación con aquella finalidad. Esa
es la diferencia entre ambas figuras delictivas.
c)
Por razón del cargo
otro elemento importante del delito en
hermenéutica jurídica (agravado como simple) lo constituye la siguiente
circunstancia: El agente que realiza los actos de concertación y defraudatorios
en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razón de su cargo, es
decir, el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u
otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas
ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo estatal.
El agente aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el estado
u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ello significa que un
hecho concreto, el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor,
no estaba dentro de sus funciones participa en representación del Estado, en
concesiones por ejemplo, el delito en análisis no se configura.
d) Concertar
con los interesados
El siguiente elemento de la compleja
estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho que el agente,
en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los
interesados para o con la finalidad de defraudar al Estado u organismo estatal
que representa.
La concertación implica ponerse de
acuerdo con los interesados, en un marco subprepticio y no permitido por la
ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los
intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa
la actuación administrativa.
Para poder considerar defraudatoria la
actuación de un funcionario o servidor público en la celebración o ejecución de
un contratocon la particular, resulta necesario que acuerde con el particular
la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el estado de
la que se podrían haber alcanzado en ese momento mediante una labor de
negociación. La determinación del carácter desventajoso de las condiciones
contractualesno puede hacerse desligada del concreto momento de la negociación así
como de la posición contractual del Estado.
La concentración del agente público con
los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o
arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concretar
mediante diversas modalidades confabulatoria, para presentar por ejemplo,
precios simulados- sobrevaluados o subevaluados-, admitir calidades inferiores
a las requeribles, o deriva directamente de las operaciones ventajosas o
intereses particulares o para todo fines. El término interesados, sin duda, se
refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian con el
Estado. Por medio de ellas el estado adquiere bienes, servicios y realizan
obras en beneficio de los administrados.
e) Instrumentos
del delito: (modalidades contractuales)
El agente con la finalidad de defraudar
al estado en el desempeño de un cargo en la que actúa, acuerda o pacta con los
interesados obtener algún beneficio en perjuicio del Estado en su participación
en cualquier etapa de las adquisiciones o contrataciones publica de bienes,
obras o servicios, concesión o cualquier operación a cargo del Estado.
Comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación
de propuestas, la evaluación, la adjudicación, la firma de contrato, la
ejecución y liquidación del mismo.
Engloba en consecuencia de la
celebración de actos jurídicos como son contratos, suministros, licitaciones, y
concursos de precios, subastas u otras operaciones semejantes que realiza el estado
para cumplir sus objetivos y fines propuestos.
El ilícito previsto en el artículo 384°
del código Penal, exige que el funcionario o servidor público a cargo de las
adquisiciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de
favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de retraso de provisión
en detrimento del patrimonio estatal.
Se refiere a actos jurídicos en los
cuales el Estado es parte entre ellos tenemos a los contratos, los mismos que
son acuerdos escritos que celebran el Estado con los particulares para la
ejecución de obras, provisiones de bienes, prestación de servicios, etc.
Suministros
son
acuerdos a que llega el organismo estatal para los particulares para que estos
se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios.
En
este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la
administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por
ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderías, u otras.
En lo tanto que licitaciones, representa un procedimiento legal y técnico que permite
a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad
o conveniencia prestar servicios públicos o realizar obras.
Concurso de precios, en tanto, es el
procedimiento por el cual el postor presenta su propuesta para ejecutar una
obra pública previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al
concurso.
La utilidad de las licitaciones reside en que
permite elegir al proveedor particular que ofrece las condiciones económicas
más ventajosas, prescindiendo de consideraciones de otra naturaleza; la
licitación se realiza atendiendo a las condiciones incluidas en las bases
publicadas por el organismo licitante y con sujeción a dos principios
fundamentales, elprincipio de publicidad, que debe mantenerse en toda la
convocatoria, y el principio de solemnidad del acto de licitación88;
de este modo la administración pública invita a los interesados a que,
sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, planteen sus
propuestas, de las cuales se elegirá la más favorable.
Se señala asimismo que a través de la
licitación pública, se protege el interés público, esto en razón a que la
licitación es un procedimiento complejo que permite evaluar la mejor propuesta
en beneficio del Estado. Así la licitación como procedimiento complejo supone
además una serie de actos sucesivos: autorización, publicación de pliego de
condiciones y convocatoria, prestación de propuestas, garantías, apertura de
propuestas, otorgamiento de la buena pro, adjudicación y aprobación.
En cambio, subastas son actos de ventaja pública de bienes al mejor postor,
puede hacerse judicial o administrativamente.
El tipo penal deja abierta la
posibilidad que otra operación semejante a las anteriores en la cual el estado
u organismo estatal sea parte, se constituya un objeto del delito de colusión.
Pero estas operaciones deberán enmarcarse necesariamente en los otros procesos
de selección y contratación publica para las adquisiciones de bienes, obras o
servicios del Estado. Podrán incluirse, por ejemplo, otros procesos de
selección no mencionados expresamente en el tipo penal, como sería el caso de
la adjudicación directa o a la adjudicación de menor cuantía. No puede aplicarse
este delito a cualquier tipo de operación económica que realice el Estado a
través de sus funcionarios, pues esta extensión del cambio de aplicación del
tipo penal implicaría salirse del tenor establecido por el tipo penal 384°.
Sin duda alguna, las modalidades de adquisición
y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo defraudatorio. En este
marco puede producirse convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, etc.
Aquí, el agente, en su beneficio, realiza convenios ajustes, liquidaciones o
suministros en desventaja patrimonial para el Estado, dando prioridad a los
intereses económicos de los particulares que negocian con el Estado.
El termino convenio significa los
acuerdos concretos a lo que llegan los representantes del Estado con los
particulares, los que se traducen o positivizan en un contrato. El legislador
al utilizar el término “convenios” no solo se refieren a los acuerdos alcanzados
en las celebración o ejecución de una contratación pública, sino también se refiere
a ciertas modalidades especificas o contratación en los proceso de selección
revistos en la normativa administrativa correspondiente. Así, por ejemplo, las
adquisiciones realizadas en el marco de convenios internacionales mencionados
en la tercera disposición complementaria de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, o los convenios marcos del precio regulado en forma específica
en los artículos 187 y siguientes del reglamento de la ley de contrataciones y adquisiciones
del estado.
En el tanto que ajustes significa las adecuaciones o
reacomodados que se realizan entre los representantes del Estado y los
particulares cuando hay desavenencias en el cumplimiento del contrato. Se puede
ajustar precio de las obras derivadas de la contratación pública, ello según el
artículo 56 del reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del
Estado.
Liquidaciones significa que los contratos
firmados entre el Estado u organismos estatales con terceros llegan a su fin y
es necesario hacer el procedimiento de liquidación. Esta deberá ser elaborada
por el particular contratista y luego de presentada a la entidad estatal
correspondiente, deberá ser aprobada por resolución bajo responsabilidad del
funcionario correspondiente. Con ello, se cierra el expediente de la
contratación o adquisición para tal fin, sigue lo previsto en al artículo 43°
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 269° del Reglamento.
Los suministros representan los acuerdos
a que llegan los representantes del organismo estatal con los particulares para
que estos se encarguen de proporcionarles prestaciones de bienes y/o servicios.
Los suministros constituyen la ejecución de un contrato con el Estado para
proveer de manera continua y permanente determinados bienes a ciertas
instituciones públicas para el desarrollo de sus actividades. Siendo el caso
que luego de firmarse el contrato de suministro, la empresa contratista con
conocimiento del agente publico realiza suministros de menor calidad o cantidad
a la comprometida. Por ejemplo, alimentos descompuestos para los damnificados,
chalecos antibalas de menor grosor que la pactada leche con fecha límite de
consumo vencida, etc.
La ejecución suprema del 4 de julio de
2002 expone un caso real de la forma de cómo pueden presentarse los actos
defraudatorios. En efecto, aquí se considera que la conducta del encausado se
encuentra tipificada en el delito de concusión en su modalidad de colusión
desleal, en razón de que se incrimina, en su condición de alcalde, haber
adquirido bienes sin las respectivas cotización y sin que exista el cuadro comparativo
que para estos casos se exige con el agregado de los mismos se encontraban
sobrevalorados y en algunos casos inoperativos, asimismo, se le incrimina haber
realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable, esto
es, órdenes de compra, ordenes de servicios y expedientes técnicos necesarios,
sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos.
IV.-
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Como en todos los delitos contra la
Administración Pública, el bien jurídico protegido es el normal y recto
funcionamiento de la administración pública que resulta manifestación material
del Estado. En tanto que el bien jurídico protegido especifico o particular es
la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración
pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de
las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos.
El funcionario o servidor público que
por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado tiene la obligación
especial de cautelarlo y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio
Estado. Caso contrario, si aprovecha de tal posición para obtener beneficio
personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal infringe su deber
funcional y, por tanto, es pasible de ser imputado el delito de colusión ya sea
en su modalidad simple o agravada.
La diferencia del delito de colusión con
el de peculado en cuanto al bien jurídico protegido, radica en lo siguiente:
"el delito de Colusión dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo
estos: a) La actuación conforme al deber que importa el cargo, y b) asegurar la
imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los
funcionarios o servidores público; en tanto que el delito de peculado el bien jurídico
protegido es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública,
que debe entenderse del punto de vista de garantizar el principio de no
lesividad de los interese patrimoniales de la administración pública, y evitar
el abuso de poder del funcionario p servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad.
V.- SUJETO
ACTIVO
En sus dos modalidades, estamos ante un
delito especialísimo de infracción de deber (delito especial propio), en el
cual el sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial
debidamente señalada en el tipo penal 384º, esto es, funcionario o servidor público,
debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia
funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición
o contrataciónpublica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado. Nadie más puede ser agente del delito.
En efecto, solo pueden ser agentes del
delito de colusión aquellas personas que tiene la condición de funcionario o
servidores públicos. pero ello no basta, es necesario que aquella tengan dentro
de sus atribuciones funcionales el deber especifico de participar en cualquiera
de las etapas de las adquisiciones o contrataciones de bienes, obras, servicios
o concesiones representando al Estado. Incluso el agente puede tener el deber
de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total
normalidad y transparencia. En el hecho concreto, debe verificarse la relación
o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Si no se
verifica la relación funcional, el delito en hermenéutica no se configura.
VI.-
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo siempre será el Estado
y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado. Los
particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito.
La interpretación que se realice del
sujeto pasivo debe ser amplia en la medida en que los diversos sectores del
Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas
de derecho público (universidades, sociedad de beneficencia pública, Essalud,
Ministerio Publico, Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y diversas
operaciones económicas que comprometen de manera directa el presupuesto estatal
y que, por tanto, pueden verse perjudicados en la disposición de sus intereses
patrimoniales.
VII.-
TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto la colusión simple como la
agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente
conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal,
voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza
que el Estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó
con la intención especial de obtener algún provecho patrimonial.
Aquí solo es posible el dolo directo.
Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer por parte del agente, del
elemento concertar para defraudar al Estado.
De acuerdo con la estructura de la
colusión simpe y agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto
subjetivo. En la simple el agente dolosamente concierta con los terceros
interesados buscando o mejor, con la finalidad de defraudar al Estado. El
agente concierta con la intención de defraudar el patrimonio público. En tanto
que en la agravada, el agente publico por medio de la concertación dolosamente
defrauda al Estado. El agente por medio del concierto defrauda de modo efectivo
al patrimonio público.
VIII.-
ANTIJURICIDAD
Por la propia redacción de las formulas
legislativas de la colusión simple o agravada del artículo 384º, es imposible
que se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas típicas
se realizan con dolo directo.
En la simple, el agente se colude con
los interesados para defraudar los intereses públicos.
En la agravada, el agente público
mediante los acuerdos colusorios defrauda de modo efectivo el patrimonio del
Estado. Igual considero que no es posible la verificación de alguna causa de
justificación cuando el funcionario o servidor público siempre asume por ley
posición de garante y le es obligatorio conocer el régimen de
incompatibilidades.
IX.-
CONSUMACION
Tanto en la colusión simple y colusión
agravada, la consumación es diferente en ambas modalidades.
Del contenido del primer párrafo del
artículo 384º del Código Penal se concluye que la colusión simple se consuma o
verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos clandestinos o
acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de
defraudar el patrimonio del Estado. Para efectos de la consumación no es
necesario que la defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo
basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente
sostener que la colusión simple es un delito de peligro concreto. Al
verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio público,
en forma inminente y concreta se le pone en peligro
Abanto Vásquez enseñaba incluso antes de
la vigencia de la Ley Nº 29758 que el delito de colusión es un delito de
peligro y de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con la
simple colusión o con el acto de concertación, sin necesidad que la
administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la
obtención de ventaja del funcionario.
En cambio, del contenido del segundo
párrafo del 384º del CP. se evidencia que la colusión agravada se consuma o
verifica cuando el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio
del Estado, siempre y cuando se haya verificado previamente una concertación
con los terceros interesados. Si no se verifica una concertación previa, el
delito de colusión no se configura, así al final se ocasione un perjuicio real
al patrimonio del Estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente
público, pero será por otro delito; jamás por colusión. Esta, para que se
verifique exige la concurrencia de una concertación previa del agente publico
con los terceros interesados en las modalidades de contratación o adquisiciones
del Estado.
Es decir, en la colusión agravada, se
requiere que la conducta efectuada por el agente ocasione o produzca la defraudación
efectiva a los intereses del Estado u organismos sostenidos por el Estado, esto
es, que se ocasione un real perjuicio económico al sujeto pasivo, situación que
sin duda deberá ser establecida por los peritos especializados. Es irrelevante
a efectos de la consumación, verificar si el agente obtuvo algún provecho o
ventaja económica.
X.-
TENTATIVA
En la colusión simple como la agravada
no admiten tentativa.
La colusión simple al tratarse de un
delito de peligro concreto no admite tentativa, pues al consumirse en el verbo
rector y central el concertar, basta que este empiece para consumarse el
delito. Antes del inicio de la concertación con la finalidad de defraudar el
patrimonio del Estado, no hay nada punible. Una vez que esta se inicia, es
decir, se inician los acuerdos
clandestinos y colusorios con los terceros interesados, automáticamente se
produce la consumación del delito.
En cuanto a la colusión agravada, como
ya se explico, esta se consuma en el momento que se llaga a perjudicar de modo
efectivo el patrimonio del Estado por medio de os acuerdos colusorios
materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es
así debido a que si antes que el sujeto publico logre perjudicar de modo
efectivo el patrimonio del Estado. voluntariamente se desiste o las agencias de
control lo descubren, su conducta será tipificada en el primerpárrafo del artículo
384º del CP., esto es, como colusión simple, pues estaremos frente a una concertación
con la finalidad de defraudar el patrimonio público. En suma, no hay forma que
la conducta agravada se quede en grado de tentativa.
XII.-
PENALIDAD
De verificarse y probarse luego del
debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta
sancionada en el primer párrafo del artículo 384º del Código Penal, será
sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años. Esta es la pena para la colusión simple.
En cambio, si es imputado el delito de
colusión agravada, el agente publico será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayo de quince años.
XIII.-
CONCLUSION
El delito de colusión desleal, se concreta al
convenir maliciosamente el funcionario público y el interesado en las
contrataciones a su cargo (acuerdo colusorio), defraudando al Estado, y
causándole un perjuicio a éste. Dentro de los elementos conformadores del tipo
penal figuran el acuerdo colusorio, la defraudación causada al Estado y las
diversas modalidades contractuales. El delito de colusión, es un tipo penal
especial propio y de resultado material, es un delito especial propio, porque
el tipo penal sólo puede realizarlo excluyentemente una persona cualificada,
esto es un funcionario público quien además deberá estar vinculado
funcionalmente con la contratación estatal; y es un delito de resultado
material, pues no sólo basta la mera concertación sino que es preciso la
materialización de la defraudación a los intereses patrimoniales del Estado
En cuanto a la
concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con
el interesado, con la finalidad de defraudar al ente público. No basta, la mera
solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente
se haya logrado éste. Asimismo esta concertación debe haber provocado una
defraudación al Estado, defraudación que debe ser entendida como aquel
perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se cause efectivamente al
patrimonio de la entidad pública, siendo por un tanto un tipo de resultado
material.
Además, el acuerdo colusorio y la
defraudación, deben llevarse a cabo en el marco de una contratación pública,
tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas u operación semejante que realizan con frecuencia las diversas
entidades estatales.
Por último, debe
mencionarse que el delito de colusión desleal es un tipo penal eminentemente
doloso, por lo que para la configuración de la tipicidad de la conducta, debe
verificarse además de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la
presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos objetivos,
es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo.
BENAVENTE
CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo. Gaceta Penal &Procesal
Penal. Delitos de Corrupción de Funcionarios. P. 141
